AVUKAT IYAZ ÇİMEN’ İŞ HAYATINDA MAZERETSİZ DEVAMSIZLI’ĞI DEĞERLENDİRDİ

Avukat Iyaz Çimen, iş yaşamında sıkça karşılaşılan sorunların başında gelen ‘ mazeretsiz işe gelmemek’ konusunda açıklamalarda bulundu. İş hayatında yöneticileri, muhasebecileri ve İnsan Kaynakları çalışanlarını en çok meşgul eden konuların başında işçilerin işverene haber vermeden işe gelmedikleri durumlar karşısında nasıl bir yol izleyerek iş akdi feshi yapılması gerektiği gelmektedir.
Buna göre, işçinin devamsızlık hali işverenden izin almaksızın veya haklı bir sebebe dayanmaksızın vuku bulmuş olmalıdır. İşçinin, haklı sebebin ortaya çıkmasını önlemek için işe gelmeyeceğini önceden bildirmiş olması işçi bakımından yeterli değildir.
İzin vermeye yetkili makamdan izin almak (işveren veya vekilinden) işçi açısından zorunluluktur. İşçi her ne kadar izin almamış olsa da işverenin bunu haklı nedenle fesih kapsamında kullanabilmesi için işçinin izin almamakta (raporunun bulunması gibi) geçerli bir sebebinin bulunmaması gerekir.
Belirtmemiz gerekir ki burada işe devamsızlık oranı hesaplama işleminde 1 ay derken takvimdeki Ocak, Şubat, Mart gibi ayları değil, işçinin devamsızlık yaptığı günden sonra gelen 30 günlük süreyi kastediyoruz. Uygulamada da işçinin 1 ay içindeki devamsızlığı hesaplanırken ilk işe devamsızlıktan sonraki 30 güne göre hesaplama yapılır.
Mücbir Nedenlerden Ötürü İşe Devamsızlık (İK m. 25/3)İşçinin işyerinde 1 haftadan fazla süre ile çalışmasını engelleyen zorlayıcı mücbir bir nedenin bulunması halinde işveren iş sözleşmesini haklı nedenle feshedebilir. Nedenin ne olduğu önemli değildir. Önemli olan işçinin işe devamını engelleyen bir sebebin mevcut olmasıdır.
Tutuklanma veya Gözaltına Alınma (İK m. 25/4)25/4’e göre işçinin gözaltına alınması veya tutuklanması halinde devamsızlığın 17. maddedeki bildirim süresini yani yukarıda yer verdiğimiz tabloda yer alan ihbar sürelerini aşması haklı nedenle fesih hali olarak sayılmıştır.
Burada, dışarıda işlenen ve işyeri veya işverenle bir ilgisi olmayan suç söz konusudur. İşçinin işyerinde ve dışında suç işlemesi ile ilgili olarak daha detaylı incelemeyi ‘işçinin işyerinde suç işlemesi’ başlıklı yazımızda yaptık.
Burada suç diyorsak da işçinin hüküm giymesine gerek yoktur. Gözaltına alınması veya tutuklanması yeterlidir. İşçi gözaltına alındığında veya tutuklandığında, işveren işçiyi ihbar süresi kadar beklemek zorundadır. İşe devamsızlık süresi ihbar süresini aşarsa, işveren ancak o zaman 25/4 kapsamında iş sözleşmesini feshedebilir.
Buraya kadar işe devamsızlık hallerini ayrı ayrı inceledik. İşe gelmeme işverene fesih hakkı verir dedik. İşveren işe gelmeme nedeniyle fesih hakkını kullanmak istiyorsa bunu yazılı olarak yapmak ve işçiye tebliğ etmek zorundadır. İşçinin de savunmasını almalıdır. Bunlar gerçekleşmediği takdirde fesih geçersiz olur.
İşveren fesih tarihi olarak aşağıda bahsedeceğimiz tebligatın işçiye gönderilmesinden sonra ona tanıdığı 3 günlük sürenin sonunu göstermelidir. Geriye dönük işçi çıkarma tarihi girildiği zaman bu durum işveren açısından problem doğurur.
Fazla Mesai Yapmayan İşçinin Çıkarılmasıİşçinin belirli hallerde zorunlu veya ihtiyari olarak fazla çalışma yapması söz konusu olabilir. Olağan durumlarda işçi kabul etmediği sürece işçiye fazla mesai yaptırılamaz. Dolayısıyla işçinin fazla mesai yapmaması da işverene fesih hakkı doğurmaz. Bu durum genellikle böyledir.
Ancak bazı haller vardır ki bu hallerde işçinin fazla mesai yapması zorunludur. Bu durumda işçi fazla mesaiye kalmazsa işveren haklı nedenle fesih yapabilir. Bu konunun önemli ayrıntıları için ‘fazla mesai ücreti’ başlıklı yazımızı okuyabilirsiniz.
Yarım Gün İşe DevamsızlıkGün içinde parça parça yapılan devamsızlıkların toplanarak bu sürelere ulaşması halinde işverene devamsızlık nedeniyle fesih hakkı vermez. Aynı şekilde yarım günlük devamsızlık da yukarıda saydığımız işe gelmeme sürelerinin hesabına katılamaz.
Ancak burada elbette ki başka nedenler (örneğin işverenin talimatlarına uymama) gibi hallerden ötürü haklı nedenle fesih imkanı doğar. Yani işçinin bu davranışı işe gelmeme nedenine girmez ama gene de haksız bir davranıştır.
İşçinin İşe Gelmesi Ancak İşini Savsaklamasıİşçinin işyerine gelerek işini yapmaması veya işi çok yavaştan alması söz konusu olabilir. Böyle bir durumda işçi için ‘ha gelmiş ha gelmemiş’ gibi bir yorum yapılabilir. Ancak bu durumda gene feshin nedeni işe gelmeme olmaz.
Burada haklı nedenle fesih hallerinden işçinin görevini yapmamakta ısrar etmesi söz konusudur. İş Kanunu madde 25/2-h düzenlemesinde yer alır. İş Kanunu madde 25/2 ahlak ve iyiniyet kurallarına aykırılık halleri olduğu için feshin prosedürü ve şartları birbirine çok benzer.
Çalışanlar ise böyle bir durumda haksızlığa uğrayarak ihbar ve kıdem tazminatı ödenmeden işten çıkartıldıklarını öne sürerek işveren ve şirketi Bölge Çalışma Müdürlüklerine şikayet etmektedirler. Ayrıca İş Mahkemelerinde dava açarak haklarını aramaktadırlar.
Bu gibi durumlarda tarafların mağdur olmamaları için aşağıdaki açıklamalarla konuyu etraflıca ele alalım istedik.
 
Yasal Mevzuat
İşçinin devamsızlığı halinde 4857 sayılı İş Kanunun 25. Maddesinin II- Ahlak ve iyi niyet kurallarına uymayan haller ve benzerleri bendinin (g) alt bendine dayanılarak iş akdinin feshine karar verilmektedir.
4857 sayılı İş Kanunu’ nun 25/II-g maddesi;
“İşçinin işverenden izin almaksızın veya haklı bir sebebe dayanmaksızın ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü, yahut bir ayda üç işgünü işine devam etmemesi”
şeklinde düzenlenmiştir. Buna göre işçi ;
1.         İşveren veya vekilinden izin almadan; ya da haklı, geçerli, inandırıcı bir sebebe dayanmadan, 
2.         Ardı ardına 2 İşgünü işe gelmemesi, 
3.         Bir ay içinde 2 defa herhangi bir tatil gününden sonra başlayan ilk iş günü, 
4.         Bir ay içinde arka arkaya olmadan 3 iş günü işe gelmemesi, 
Hallerinde işveren haklı nedenle çalışanın iş akdi feshini tazminatsız olarak gerçekleştirebilir.
 
4857/26.Maddesi Esaslarına Uyulması Şartı
4857 sayılı İş Kanunu’ nun 26. maddesi;
“Derhal fesih hakkını kullanma süresi”
Madde 26 – 24 ve 25 inci maddelerde gösterilen ahlak ve iyiniyet kurallarına uymayan hallere dayanarak işçi veya işveren için tanınmış olan sözleşmeyi fesih yetkisi, iki taraftan birinin bu çeşit davranışlarda bulunduğunu diğer tarafın öğrendiği günden başlayarak altı iş günü geçtikten ve her halde fiilin gerçekleşmesinden itibaren bir yıl sonra kullanılamaz. Ancak işçinin olayda maddi çıkar sağlaması halinde bir yıllık süre uygulanmaz.
Bu haller sebebiyle işçi yahut işverenden iş sözleşmesini yukarıdaki fıkrada öngörülen süre içinde feshedenlerin diğer taraftan tazminat hakları saklıdır. “
4857 sayılı İş Kanunu’nun 25. Maddesinde gösterilen “Ahlak ve İyi niyet Kurallarına Uymayan Hallere dayanarak işçi veya işveren için tanınmış olan sözleşmeyi fesih yetkisi”, İşçi veya işveren bakımından haklı fesih nedenlerinin ortaya çıkması halinde, iş sözleşmesinin diğer tarafının sözleşmeyi haklı nedenle fesih yetkisinin kullanılma süresi sınırsız değildir. İki taraftan birinin bu çeşit davranışlarda bulunduğunu diğer tarafın öğrendiği günden başlayarak altı işgünü geçtikten ve her halde fiilin gerçekleşmesinden itibaren bir yıl sonra kullanılamaz. Ancak işçinin olayda maddi çıkar sağlaması halinde bir yıllık süre uygulanmaz. Olayı öğrenme günü sayılmaz ve takip eden iş günleri sayılarak altıncı günün bitiminde haklı fesih yetkisi sona erer. 
İşveren fesih hakkını İş Kanunu 26.maddesinde belirtilen süre içinde kullanmak zorundadır. Ancak ispat yönünden sıkıntıya düşülmemesi için iş sözleşmesinin feshinin Noter aracılığıyla yapılması gerekir.
Feshin 6 iş günü içerisinde yapılması (karşı tarafa ulaştırılmasına dair tartışmaları nazara alarak) gerektiği gözetilerek tebligatın bu süre içerisinde muhataba ulaşması için Notere, tebligatın Alo Posta yoluyla yapılmasına dikkat edilmelidir.
Bu durumda işçi  haklı bir mazeret gösteremezse kıdem tazminatı alamayacak, gösterirse alabilecektir. Bu haklı mazeretin geniş yorumlanabileceğini de unutmamak gerekir (Örneğin Devlet hastanesinden alınan raporu Yargıtay haklı mazeret olarak kabul etmiştir.).
Tüm bunlar yapıldıktan  sonra işçi çok kısa süreliğine bile olsun çalıştırılırsa; bu, işverenin hakkından vazgeçtiği anlamına gelebilecek ve bir daha bu nedenle iş akdi feshedilemeyecektir.
İşten Ayrılan İşçi İçin Yapılacak İşlemler
1.         İşveren varsa şahitlerle birlikte işçinin herhangi bir beyanda bulunmaksızın/izin almaksızın işe gelmediğine veya işyerini terk ettiğine ilişkin bir tutanak (EK :1 ) düzenleyerek imza altına alacaktır.  ( ………. Tarihlerinde ard arda işe gelmediğine dair, her işçi ve her gün için aşağıdaki tutanaktan ayrı-ayrı (……………..tarihi için 1 adet, …………… için 1 adet olmak üzere 2 adet, bu imzalı puantaj kayıtlarıyla da belgelenebilir.)
2.    İşçinin iş sözleşmesinde yer alan veya işverene bildirdiği son adresine Noterden aşağıdaki ihtarnameden (EK 2) çekilecek, Noter bu ihtarın bir nüshasını işverene iade edecektir (işe devam etmemesini gerektirecek geçerli bir mazereti bulunması halinde varsa belgeleriyle birlikte kendisine bildirim süresi verilerek o sürede bilgi vermesi istenilecek, kendisine verilen süre sonunda böyle bir mazeretin bulunmaması veya mazeret beyan etmemesi halinde iş sözleşmesinin İş Kanunu 25/II-g maddesi gereğince feshedileceği bildirilecektir.). İşçinin mazeret beyanı ya da kendi savunmasını vermesi için noter tebligatına belirli bir süre konulmalıdır.
3.    Noter ihtarnamesi alınırsa gereken yapılmış olacaktır. Eğer, noter ihtarnamesi işçi tarafından alınmazsa aşağıdaki tutanak (EK 3) düzenlenecek ve belgeler dava açılma ihtimaline karşı saklanacaktır.
4.    Tebligatın alınıp 6 işgünü içerisinde cevap verilmemesi durumunda İşveren Sosyal Güvenlik Kurumuna vereceği APHB bildiriminde işten çıkış nedeni olarak “İşveren tarafından işçinin ahlak ve iyi niyet kurallarına aykırı davranışı nedeni ile fesih” ( İş Kanunu 25/II-g) maddesini (devamsızlığı) kullanmalıdır. Eksik Gün Formunda ve APHB (29) Kodu ile birlikte (15) Devamsızlık Kodu kullanılacaktır. 
5.    SGK e-bildirge ile gönderilen APHB (29) Kodu kullanıldığından işçi İŞ-KUR tarafından sağlanan İşsizlik Sigortası haklarından yararlanamaz. Çünkü İşçi kusurundan kaynaklanan iş akdi fesihlerinde işsizlik sigortası hakları düşmektedir. 
6.    İşveren işçinin devamsızlık nedeniyle işten çıkartıldığını ispatlayamazsa, işçiye ihbar tazminatı ve hak kazanması koşulu ile kıdem tazminatını da ödeyecektir. 
 
SonuçYukarıda anlatılan süreçler takip edilmeden ve işçinin savunması alınmadan yapılan tüm fesihler geçersiz sayılır. Dolayısıyla işçinin o aya ait ücret, fazla mesaisi ve kullanılmamış yıllık izin ücretleri ile birlikte, iş sözleşmesinden doğan tüm haklarının ödenmesi gerekecektir.